Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional N°1 de Entre Ríos

Ligadura de trompas

Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional N°1, Paraná, noviembre 29 de 1996. E., N. B. c/ Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial. Acción de Amparo

Paraná, 29 de noviembre de 1996

Visto: La causa n° 5047 F 006 caratulada E., N. B. c./ Hospital San Roque y/o Secretaría de salud y/o estado Provincial-Acción de Amparo, traída a despacho para resolver: Visto: La causa n° 5047 F 006 caratulada E., N. B. c./ Hospital San Roque y/o Secretaría de salud y/o estado Provincial-Acción de Amparo, traída a despacho para resolver:

Y considerando: 1) Que la señora N. B. E., con el patrocinio de la Defensora de Pobres y Menores N° 3 de esta Capital Dra. María del Pilar Mestres, interpone formal acción de amparo(Ley 8369 y art. 43 de la C.N.) contra el Hospital Materno Infantil San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial, a fin de que se practique en su persona la intervención quirúrgica necesaria para que se le liguen las trompas. Y considerando: 1) Que la señora N. B. E., con el patrocinio de la Defensora de Pobres y Menores N° 3 de esta Capital Dra. María del Pilar Mestres, interpone formal acción de amparo(Ley 8369 y art. 43 de la C.N.) contra el Hospital Materno Infantil San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial, a fin de que se practique en su persona la intervención quirúrgica necesaria para que se le liguen las trompas. Y considerando: 1) Que la señora N. B. E., con el patrocinio de la Defensora de Pobres y Menores N° 3 de esta Capital Dra. María del Pilar Mestres, interpone formal acción de amparo(Ley 8369 y art. 43 de la C.N.) contra el Hospital Materno Infantil San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial, a fin de que se practique en su persona la intervención quirúrgica necesaria para que se le liguen las trompas.

2) Refiere poseer seis hijos encontrándose embarazada del séptimo con fecha probable de parto para el próximo 5 de diciembre; que ha tenido otros dos embarazos que concluyeron en abortos espontáneos.

Agrega la accionante que padece hipertensión arterial severa, diabetes mellitus y asma bronquial; que ha sufrido un cuadro neurológico por hipertensión con secuelas y que ha sufrido crisis hipertensivas prolongadas durante los embarazos, hechos traumáticos estos que -infiere- ponen en peligro su vida y la de su hijo en gestación.

Relata además E. que sobrevive en una realidad lacerante por las necesidades materiales que padece ya que no puede trabajar debido a sus padecimientos físicos, su compañero gana trescientos pesos mensuales y la precaria vivienda en que habitan no permite la presencia de sus hijos.

Que ante tan angustiosa situación interesó al médico ginecólogo se le ligaran las trompas al terminar el presente embarazo, pero tal solicitud le fue verbalmente negada en razón a su escasa edad y ante lo mutilante de la intervención requerida. Enfatiza la accionante que comprende con claridad lo invalidante de la cirugía ambicionada pero -dice- que también sus numerosos hijos tienen derecho a una madre sana -física y psíquicamente- que los pueda cuidar y acompañar en su crecimiento. Si un nuevo embarazo llegara -advierte- y no ocurriera mi muerte ... está siempre presente el riesgo de otra crisis de hipertensión lo que me invalidaría, bajando bruscamente mi calidad de vida, por afectar mi salud , concluye la Sra. E.

Es por ello que concurrió a la Defensoría de Pobres y Menores de esta Ciudad a los fines que se efectuaran los trámites judiciales pertinentes para solucionar en forma definitiva su aflicción, pero los caminos intentados a través del órgano judicial resultaron infructusos por cuanto las autoridades del Hospital San Roque se negaron a realizar la práctica médica requerida aduciendo problemas morales y en razón de lo mutilante de la intervención en una paciente de 26 años.

Tal negativa -refiere la amparista- importa un acto de omisión de una acción terapéutica y resulta conculcatoria del art. 33 de la Constitución Nacional, art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer.

Acompaña datos hospitalarios, certificaciones médicas, informes psicológicos y sociales e interesa, ante la inminencia del nuevo parto o en la oportunidad que resulte indicada si el parto se anticipara, que el hospital público proceda a la ligadura de trompas.

3) Librado el mandamiento previsto en el art. 8 de la Ley 8369, en tiempo y forma se presentaron a juicio el Dr. Dante A. Ayala, Director del Hospital Materno Infantil San Roque (fs. 49/52) y el Dr. Víctor Hugo Berta, Fiscal de Estado Adjunto de la Provincia de Entre Ríos (fs. 47 y 61/65).

El Sr. Director del Hospital público aduce -en principio- que no existen razones de índole patológicas-clínicas que se desprendan de la Historia Clínica que acompaña y que justifique desde el punto estrictamente médico la cirugía pretendida. Resalta que ante la ausencia de dicha patología no puede violentarse al galeno sobre el marco ético, legal y moral en los cuales se desenvuelve profesionalmente y obligarlo a relizar la prestación requerida. Cita, para el caso, el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina y la obra Medicina Legal de Nerio Rojas.

Desde el punto estrictamente jurídico el Dr. Dante Ayala manifiesta que ante la ausencia de enfermedad debidamente acreditada resulta irrelevante el consentimiento del paciente en cuanto la práctica quirúrgica que se interesa resulta manifiestamente ilícita. En esa dirección, cita la Ley Nacional n° 17.132 art. 20 inc. 18 y art. 26 de la Ley provincial 3818. Por lo demás estima que de insistirse en el tema sin causa clínica médica que lo aconseje, es poner a los médicos tratantes, al Hospital y al Estado Provincial en una obligación de hacer ilegítima e ilícita penalmente sus conductas. En ese marco refiere que las operaciones o las intervenciones quirúrgicas de personas, implican una incisión en el cuerpo humano que se convierte desde el punto de vista objetivo en una lesión lisa y llana. Pero esta lesión médico quirúrgica en la medida que se realice con el único fin de proteger la vida y la salud del individuo en razón de existir una causa patológica que pusiera en peligro estos valores, cede a la antijuridicidad y la culpabilidad del hecho como tal, más allá de sus resultados o eficacia del mismo.

Culmina la parte accionada interesando se rechace el amparo interpuesto, con costas.

4) A su turno, el Sr. Fiscal de Estado Adjunto en contestación al Mandamiento librado, refiere que la pretensión de la actora, perfecta y eficazmente, dice, se pudo haber tramitado de conformidad con lo prescripto para los procesos voluntarios -art. 814 del Código Procesal Civil- sin recurrir por ello a la vía excepcional del amparo. Enfatiza que no se advierte violación alguna a derechos constitucionales ni tampoco la urgencia invocada. Considera, además, que el amparo ha sido interpuesto después de los treinta días corridos, lo que lo torna inadmisible.

Yendo al fondo del asunto, el representante del Estado provincial infiere que en el caso no nos hallamos en presencia de una prestación exigible a un establecimiento de salud público, puesto que no es obligación de esta clase de nosocomio asistir a personas que no adolecen de enfermedad alguna y que demanda intervenciones a los solos fines de su comodidad sin móviles terapéuticos alguno.

En la misma inteligencia de razonamiento del Sr. Director del Hospital San Roque, el Sr. Fiscal de Estado adjunto refiere que tratándose de una operación por la cual se produce una lesión consistente en la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir, se podría encuadrar el caso en el tipo penal previsto en el art. 91 del Código Penal.

Por fin, relativiza la prueba aportada a juicio por E., cita jurisprudencia e interesa el rechazo de la acción, con costas.

5) Así planteada sintéticamente la cuestión a decidir, he de abocarme en primer lugar a dilucidar si existe derecho o garantía constitucionalizada en crisis, tal como invoca la accionante, o por el contrario, si -tal como afirman los demandados- en el caso no hay derecho ni garantía alguna lesionada ni restringida.

La Sra. E. invoca expresamente su derecho a la vida y consecuentemente a la salud y -adelanto- le asiste razón. Veamos.

El derecho a la vida, según Sagües, Nésor (Elementos de Derecho Constitucional, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 37), se halla explícito en el art. 29 de la Constitutución Nacional cuando refiere que la vida de los argentinos no puede quedar a merced de gobierno o persona alguna, y en esa orientación nuestra Corte Suprema de Justicia la consideró como el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las Leyes.(Así en Fallos 302:1284 y 310:112). Así también, los pactos internacionales constitucionalizados: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica -art. 4 inc. 1-) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 5).

La accionante expresó que está embarazada del séptimo hijo, con fecha probable de parto para el próximo 5 de diciembre. Que en el medio de los hijos nacidos, ha tenido otros dos embarazos que concluyeron en abortos espontáneos y que teme -en fin- por su vida y por el incierto futuro de sus hijos.

Tan angustiosa condición, que refiere E. y a las que ya he aludido, se encuentra plenamente acreditada por los informes médicos obrantes en autos y emerge asimismo del informe psico-social que se acompaña con la acción impetrada.

En efecto, a fs. 23 el Dr. León Montaldo, Médico Clínico del Centro de Salud Selig Goldin, refiere que la Sra. N. B. E. resulta una paciente que presenta Hipertensión arterial severa, Diabetes Mellitus y asma bronquial. Ha tenido un cuadro neurológico con secuela. Durante sus embarazos crisis hipertensivas prolongadas que ponen en riesgo su vida y la del feto. Creo indispensable buscar un método anticonceptivo definitivo ya que considero de alto riesgo un nuevo embarazo. En forma similar se expidió el Dr. Dante Moine, Cardiológo del centro asistencial público aludido a fs. 24, cuando expresó que la Sra. E. presentó hace 2 años un cuadro neurológico por hipertensión arterial con secuelas y aconsejó evitar nuevos embarazos ya que estos ponen en alto riesgo a la paciente.

A fs. 25/26 se expide el Sr. Médico Forense, Dr. Luis Moyano, quien certifica que los antecedentes médicos enunciados convierten a la joven en una paciente de altísimo riesgo tanto para su persona como para el producto de la concepción; agrega además el Médico de Tribunales que las patologías enunciadas son permanentes e irreversibles, susceptibles de controlar pero no de volver a la normalidad (curación definitiva). Considera entonces indispensable tratar de proteger su vida y aconseja métodos anticonceptivos seguros y eficaces como son las ligaduras de las Trompas de Falopio, cuya técnica no es de alta complejidad y se puede realizar en el momento del parto si se le realiza cesárea o luego del mismo. Advierte el Dr. Moyano que la accionante tiene un alto grado de probabilidades de padecer cuadros de Eclampsia o pre Eclampsia durante sus embarazos, de abortos espontáneos (89/92) y de cuadros neurológicos por su hipertensión arterial como ya los tuvo, que pongan en peligro su vida.

Obra también, a fs.75/82, copia de la Historia Clínica del Hospital San Martín de esta ciudad donde se acredita que E. padece un cuadro de hipertensión arterial por la cual estuvo internada luego de un parto.

Bien; como si el cuadro objetivamente mentado resultare insuficiente, obra en autos el informe suscripto por la Lic. Rina Azcárate, Psicóloga, y la Lic. Marisa Paira, Asistente Social, quienes reseñan acerca del pánico que padece la accionante ante la inminencia de un nuevo parto y ante la eventualidad de nuevos embarazos. Expresan que la accionante tiene temor por su vida, padece tristeza y angustia ante un futuro que no avisora promisorio para ella ni para sus hijos.

A pesar de la cerrada negativa del Sr. Director del Hospital San Roque y del Sr. Fiscal de Estado adjunto en reconocer y admitir las patologías descriptas y la angustiosa situación en que vive la accionante, entiendo que las mismas se encuentran perfectamente acreditadas por idóneos funcionarios públicos, técnicos en la materia y con cabal conocimiento personal y directo de la paciente. Adviértase que el Centro de Salud resulta el efector público por excelencia en la atención primaria; sus médicos poseen una contacto cotidiano y directo con los habitantes y pacientes de la zona y son, por ello, los más autorizados en el diagnóstico (cfr. informe de los Dres. Montaldo y Moine de fs. 83).

Me resulta imposible, entonces, desconocer o hacer abstracción de tan penosa circunstancia -reitero- objetivamente acreditada, en que se encuentra la Sra. N. E. como tampoco puedo ignorar el serio y grave riesgo que corre su vida en tan lastimosa posición tan explícitamente narrada por servidores públicos, e incluso constatada por el Hospital San Martín de esta ciudad.

Sinceramente -me pregunto- ¿puedo dudar, sin más, de los informes de los médicos estatales que atienden con cotidianeidad a la accionante? ¿Seriamente puedo desatender sus aseveraciones y advertencias? ¿o debo presumir acaso una confabulación de médicos, psicólogos, asistentes sociales y defensora oficial con una humilde mujer que sobrevive en un barrio pobre de esta ciudad con seis hijos bajo su responsabilidad, sin trabajo y en una situación social harto severa sólo para lograr una orden judicial que la mutile ginecológicamente?.

Si la verdad debe ser dicha, responsablemente manifiesto que advierto una auténtica situación de peligro para N. B. E.; una inminente amenaza para su vida, tal como concluyen contundentemente los insoslayables informes médicos que ilustran en tal sentido. Si a ello agregamos la gravidez avanzada de la amparista, la inminencia del parto, su situación social objetiva de riesgo y los antecedentes médicos que reafirman los actuales dictamenes, debemos concluir en que nos hallamos situados frente a la responsabilidad de seleccionar, dentro de nuestro andamiaje jurídico, las normas y los bienes que deben imponerse en el caso y solucionar eficazmente el conflicto judicializado.

Ya lo he dicho: poseo la certeza que estamos frente a una amenaza concreta, a un peligro real que acecha una vida humana y por ello -sin duda- la decisión jurisdiccional deberá encaminarse, enteramente, a la defensa irrestricta de la misma.

6) Pero hay más, bastante más, que cuestiones de orígenes patológicas en el sub examen.

Adviértase que la amparista es una joven humilde -enferma como dijimos- aguardando su séptimo hijo y de un estado socio-económico que -sabemos- le impide sostener dignamente la crianza, educación, salud o vivienda de su prole.

Tan angustiante y penosa situación de vida, agravada por enfermedad acreditada, no sólo que resulta negada o no consentida -si se quiere- por Hospital público y Sr. Fiscal de Estado sino que -paradojalmente- se le invocan razones de moral corriente (fs.27) o de salud (obviamente en un sentido restringidísimo del término) para negarle la prestación que requiere.

En primer lugar he de descartar la polémica sobre la interrelación, separación o conjunción entre Moral y Derecho, o la preeminencia de uno de los dos conceptos, pero lo que sí he de resaltar es que nosotros -servidores públicos- y en este caso puntual el Estado entrerriano en sentido amplio (Gobernantes, Médicos, Jueces, Legisladores), no podemos ni debemos determinar cómo deben actuar y vivir las personas para ser moralmente virtuosas.

La Constitución Nacional en su art. 19, parte primera, expresa "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados". Esta norma se refiere a aquellas acciones voluntarias que formen parte de la autorreferencia de la persona, área de libertad en la que el Estado no puede interferir indicándonos cómo debemos vivir para ser virtuosos o qué debemos planificar o profesar, por cuanto sólo atañe al individuo elegir un proyecto de vida personal (Juan C. Vega-Marisa A. Graham Jerarquía Constitucional de los Tratados Internacionales, Astrea, 1996).

Es probable que la pretensión de la Sra. E. violente exigencias morales de otras personas en diferentes ámbitos; ello es así, en la medida en que somos distintos y así -distintos- corresponde que nos toleremos. Ahí entonces radica el sentido de la garantía constitucional que comentamos: la no imposición de una moral privada la que como acción exteriorizada debe ser aceptada, mientras no se provoquen daños a terceros (Juan C. Vega, op. cit.). En este sentido Bidart Campos (Dcho. Constitucional, Tratado, tomo I, Ediar 1995, p. 374] cita, a modo de ejemplo, algunas conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad, entre las que se encuentran la elección del plan personal de vida y su realización; el consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a transplantes a favor de terceras personas; la elección de medicina, terapia y medicación y la negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contra las cuales formulan objeción de conciencia, o a intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos que se rechazan por diversidad de razones personales, entre otras; ello siempre -claro está en la norma constitucional- que con esa negativa no se comprometa la salud pública o de terceros.

El derecho a la privacidad se halla también consagrado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 que establece que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia..."; en el art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuando establece que: "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar...¨, y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando en su inc. 1 refiere que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia..." y en su inc. 2 cuando reza: "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencia o esos ataques".

Refiere Sagüés (op. cit. p. 46), que en la causa "Bahamondez" (E.D., 134-295) resuelta por la Cámara Federal de Comodoro Rivadaria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación si bien se abstuvo, por mayoría, de pronunciarse sobre el fondo del asunto, dos ministros (Fayt y Barra) entendieron que existe un principio constitucional de señorío del propio cuerpo, conclusión que el autor estima acertada, siempre y cuando ello no ocasione daños a terceros, por ejemplo, como explica Bidar Campos (cita de Sagués en t. 2 de Elementos..., p. 49), si alguien no quisiera vacunarse contra determinada enfermedad epidémica, cuya propagación pudiere perjudicar a la comunidad en donde vive.

En concreto, la Sra. E. -afirmo- posee también el derecho o señorío sobre su cuerpo, en la medida que su pretensión no afecta a terceros ni a la salud pública. La accionante goza en consecuencia, a pesar de su sencillez y humildad, de que no sólo no le impongan un estatuto moral de privilegio de los que detentan poder (Juan C. Vega: op. cit.), sino que -por el contrario- es nuestro deber jurídico garantizarle la posibilidad de decidir libremente su proyecto de vida personal, de permitirle gozar con plenitud de su juventud y de su sexualidad, de que pueda elegir el método anticonceptivo más apropiado o más seguro para su condición física y espiritual, tal como lo seleccionan optan o definen inumerables mujeres de condición social más acomodada.

Creo, en fin, que también E. posee la facultad de rechazar - a pesar de su futuro obstétrico prolongado (fs.8)- cualquier tratamiento médico o terapia de anticoncepción a la que se la quiera someter y ella no desee por razones de cualquier índole que se encuentran en la esfera de su intimidad.

Pero, es el caso, que la accionante aquejada por problemas de salud y por una agobiante situación social ha decidido no tener más hijos. La avalan contundentes informes médicos y estudios sociales.

Tal decisión, libre y responsable, no sólo que no afecta la salud pública ni el orden establecido ni a tercero alguno, sino que por el contrario, resulta beneficioso para su salud (tal como hemos manifestado y se halla acreditado fehacientemente en las presentes actuaciones) y le permite a la joven E. planificar un futuro para con sus hijos y compañero.

7) Así, como hemos visto, nos hallamos en presencia de derechos y garantías constitucionalizadas que protegen a N. B. E., tal como ella misma lo afirmó en su demanda.

Se advierte asimismo que la parte accionada con su negativa a proporcionar la práctica requerida por la amparista impide y lesiona en forma manifesta el ejercicio de las garantías constitucionales arriba mencionadas (art. 1 y 2 de la Ley 8369), y es por ello que analizaremos ahora los requisitos de admisibilidad de la acción intentada de conformidad lo dispone el art. 3 de la norma aludida.

"La acción de amparo será inadmisible cuando a) Existan otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía de que se trate, salvo que por las circunstancias resulten manifiestamente ineficaces e insuficientes para la protección del derecho conculcado".

El Sr. Fiscal de Estado Adjunto en su memorial de fs. 61/65 refiere que si la demandante persigue una orden judicial, la misma perfecta y eficazmente se debió tramitar de conformidad con lo prescripto para los procesos voluntarios (art. 814 del Cód.Procesal Civil). Agrega que el art. 43 de la C.N. establece la viabilidad del amparo ante la ausencia de otro medio judicial más idóneo, lo que no es el caso -entiende- y que la fecha probable de parto ninguna incidencia tiene sobre la operación que pretende la actora se le efectúe (cfr. fs. 61/vta.).

a) En primer lugar, he de manifestar -como ya me explayé al principio- que nos hallamos frente a un real peligro de la vida humana; no sólo de la amparista, sino también de su niño en gestación. La urgencia del caso se manifiesta por sí sola y el aparato judicial no puede hacer abstracción de la realidad médica suficientemente expuesta a través de la Historia Clínica del Hospital San Martín incorporada a juicio y los antecedentes del Centro de Salud, los que se hallan avalados por los informes médicos de fs. 23, 24 y 25/26.

En segundo término, no comparto el razonamiento del Sr. Fiscal de Estado adjunto cuando manifesta -negando urgencia al caso- que la fecha probable de parto (5 de diciembre próximo) no posee incidencia alguna en la operación interesada. Veamos.

El Sr. Médico de Tribunales aconseja la ligaduras de Trompas de Falopio cuya técnica no es de alta complejidad y se puede realizar en el momento del parto si se le realiza cesárea o luego de mismo y ello así a los fines de evitar en lo sucesivo que quede embarazada. La lógica del Dr. Moyano me parece impecable. Adviértase que la joven de 26 años N. E. tiene un hijo de 9 (J.) -seguidamente un aborto de mellizos a los cuatro meses y medio de gestación- luego un hijo de 5 años (J.), otro (J.) de 4, seguidamente un aborto, después dos hijos mellizos de 3 años (J. y J.), posee un niño de 2 (A.) y se encuentra próxima a parir su séptimo niño. Esta chica, como vemos, desde casi los 16 años que vive embarazada y padece graves y riesgosas patologías, ¿podemos razonablemente exigirle que se cuide un tiempo mientras tramita una autorización judicial? Terminantemente no es posible; otra respuesta atenta contra la lógica y el sentido común.

Estimo entonces que urge una solución médica y jurídica a su triste situación.

Por otra parte, ¿cuál es la vía alternativa judicial que existe según el Sr. Fiscal de Estado?.

La experiencia judicial en estos casos nos indica que en el fuero penal se ha admitido -por vía del recurso de amparo- conceder una autorización judicial expresándose en este sentido que una interpretación amplia y teleológica del recurso de amparo determina que éste es el instrumento procesal idóneo a los fines de requerir la previa autorización judicial, pedida a la actora por las autoridades del hospital y el médico tratante para someterla a una intervención quirúrgica para la ligaduras de trompas, ya que existen indicaciones terapéuticas para efectuarlas, y que declinar la competencia judicial importaría una verdadera privación de justicia, tanto más grave por cuanto a causa de ella la salud de la peticionante correría serios riesgos (caso citado en: Urrutia, A. R. y otros: Responsabilidad médico-legal de los obstetras, La Rocca, Buenos Aires, 1995, p. 179). Tal situación es similar a nuestro caso en estudio.

En cambio en el fuero civil (Juzg. 1a. Inst. Civ. Nº 1 Cap. 14-10-88, E.D., 130-523 citado en p. 179 de la Responsabilidad médico-legal de los obstetras) insistentemente se consideró innecesario conferir tal autorización, señalándose al respecto que para la realización de una operación mutilante no corresponde requerir del juez una autorización que la ley no exige, por cuanto dicha operación resulta privativa del criterio médico y de sus fundamentos científicos con exclusividad y basta la conformidad por escrito del enfermo; ello de acuerdo al art. 19, inc. 3 de la Ley 17.132" (Fallo citado).

Si bien este fallo de la Capital Federal se halla condicionado por la Ley 17.132 que rige en dicho territorio, el antecedente sirve para el tópico que tratamos.

Si nos colocamos en la hipótesis del Sr. Fiscal de Estado la Sra. E. debería intentar un proceso volutario -no necesariamente breve- en sede civil y a los fines de lograr una autorización judicial. Pero resulta que no existe norma alguna en la Provincia de Entre Ríos que exiga dicha autorización para practicar una intervención quirúrgica como la interesada. Va de suyo entonces que tampoco la vía que aconseja el Sr. Fiscal de Estado resultaría idónea para la protección de los derechos invocados.

Sintetizando; para el caso de autos -y de conformidad a la prueba aportada en el estrecho marco que permite la acción que tratamos- no existe remedio eficaz o suficiente que permita la defensa de las garantías constitucionales vulneradas.

b) No surge de lo actuado que se hubiere intentado otra acción o recurso sobre el mismo hecho y:

c) La demanda ha sido interpuesta dentro de los treinta días corridos a partir de la fecha en que se conoció el hecho que afectó a su titular. Nada en el expediente me sugiere lo contrario y el argumento de que la amparista esperó una fecha cercana al parto para intentar la acción tal como lo sugiere al Sr. Fiscal de Estado, me parece una tésis rebuscada, débil y arbitraria.

8) Por último, la errónea invocación a la cuestión penal que refieren todos los protagonistas del conflicto, estimo no merece mayores comentarios ya que la doctrina -ya sea por ausencia de dolo, atipicidad o causa de justificación- ha resuelto las prevenciones que las partes han arrimado lateralmente a juicio. Con mayor precisión Zaffaroni enseña que el problema de las intervenciones quirúrgicas con fines terapéuticos resultan atípicas por estar fomentadas por el derecho (atipicidad conglobante) y aquellas que no lo son (cirugía plástica por ejemplo) resultan típicas pero justificadas en la medida del consentimiento y de la adecuación a las normas reglamentarias.

9) Respecto a las costas del juicio he de apartarme del principio general establecido en el art. 20 de la Ley 8369 y declarar las mismas por el orden causado, en atención a que la parte demandada pudo ciertamente ignorar las graves patologías que padece la accionante y en atención también a lo novedoso, en el terreno provincial, del planteo interpuesto.

Por todo lo dicho, y oídas que han sido las partes en juicio: Resuelvo: I.- Hacer lugar a la acción de amparo incoada por N.B.E. y, en consecuencia, librar mandamiento para que el Estado Provincial arbitre, en forma perentoria, los medios necesarios y se proceda a la intervención quirúrgica de la accionante practicando la ligadura de sus trompas y toda otra acción terapéutica que resultare indicada para el caso según las reglas del arte de curar. La operación ordenada se realizará al momento del parto cuya fecha probable está estimada el 5 de diciembre de 1996 -si se realiza cesárea- o luego del mismo (si el parto se hubiere producido durante la tramitación del presente) en la primera oportunidad que médicamente se establezca. II.-Declarar las costas por el orden causado, en atención a los fundamentos vertidos en el punto 9 de la presente. III.- No regular honorarios profesionales de los Dres: Germán Coronel y Víctor Berta en atención a lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 7046. Protocolícese, regístrase, comuníquese y cúmplase.

Fdo.: JOSÉ CARLOS HALLE

Secretaria: Leticia Elgue